Que faire si aucune AESH n’est disponible pour mon enfant ?

La situation est devenue malheureusement banale : la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées (CDAPH) a reconnu que l’enfant a besoin d’un accompagnant des élèves en situation de handicap (AESH), mais, à la rentrée, aucun n’est effectivement affecté, l’administration invoquant la pénurie de candidats. La famille n’est pourtant pas démunie : l’État est tenu d’une obligation renforcée, que la carence de moyens n’excuse pas, et plusieurs voies, amiables puis contentieuses, permettent d’obtenir l’accompagnement et, le cas échéant, réparation.

Une obligation renforcée de l’État

Le droit à l’éducation est garanti à chacun par l’article L. 111-1 du Code de l’éducation. Pour les enfants en situation de handicap, l’article L. 112-1 impose à l’État de mettre en place les moyens financiers et humains nécessaires à leur scolarisation en milieu ordinaire. C’est dans ce cadre que la CDAPH, au sein de la maison départementale des personnes handicapées, arrête, dans le projet personnalisé de scolarisation, l’aide humaine dont l’élève a besoin, individuelle ou mutualisée ; en application de l’article L. 351-3 du même code, cette décision s’impose aux services de l’éducation nationale.

Surtout, par l’arrêt Laruelle du 8 avril 2009, le Conseil d’État a jugé qu’il incombe à l’État de prendre l’ensemble des mesures et de mettre en œuvre les moyens nécessaires pour que ce droit ait, pour les enfants handicapés, un caractère effectif, et que sa carence est constitutive d’une faute de nature à engager sa responsabilité, sans qu’il puisse utilement se prévaloir de l’insuffisance des structures existantes (CE, 8 avril 2009, n° 311434, Lebon). Les juridictions administratives en tirent une conséquence ferme et constante : l’État ne saurait justifier l’absence d’accompagnement par des difficultés de recrutement ou un manque de moyens. Il importe d’ajouter que cette absence ne saurait davantage légitimer un refus ou une suspension de la scolarisation de l’enfant lui-même.

Les démarches amiables

La première précaution consiste à s’assurer de l’existence d’une décision de la CDAPH prescrivant l’aide humaine, car elle constitue le titre juridique sur lequel reposeront toutes les démarches. Il convient ensuite de solliciter et de relancer les services de l’école inclusive de la direction des services départementaux de l’éducation nationale et le pôle inclusif d’accompagnement localisé, en lien avec l’enseignant référent.

Une mise en demeure adressée au directeur académique des services de l’éducation nationale présente un double intérêt : prendre date et, à défaut de réponse dans le délai imparti, faire naître une décision implicite de refus d’exécution, susceptible de recours. Parallèlement, la saisine du Défenseur des droits, particulièrement actif en ce domaine, peut utilement appuyer la demande.

Les recours contentieux devant le juge administratif

L’inexécution d’une décision favorable de la CDAPH relevant de la carence de l’État, c’est le juge administratif qui est compétent. Le choix de la procédure dépend de la situation de l’enfant.

Lorsque l’enfant se trouve totalement déscolarisé faute d’accompagnement, le référé-liberté de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative permet de saisir le juge, qui statue en principe sous quarante-huit heures, en invoquant une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, à savoir le droit à l’éducation. Cette voie comporte toutefois une réserve : le juge tient compte des diligences réelles de l’administration et peut refuser l’injonction lorsque le rectorat justifie de démarches sérieuses de recrutement (CE, 6 décembre 2021, n° 458625).

Lorsque l’enfant demeure scolarisé mais privé d’AESH ou insuffisamment accompagné, le référé-suspension de l’article L. 521-1 du même code est plus adapté : l’urgence est alors caractérisée par la seule insuffisance de la scolarisation, sans qu’il soit nécessaire de démontrer une déscolarisation complète. Cette requête doit être accompagnée d’un recours en annulation dirigé contre le refus d’exécution. Le juge peut suspendre ce refus et enjoindre à l’administration d’affecter un accompagnant dans un délai déterminé, ainsi que plusieurs tribunaux l’ont récemment ordonné, parfois sous quinzaine. Le référé mesures utiles de l’article L. 521-3 offre, dans certains cas, une voie alternative.

Enfin, un recours indemnitaire de plein contentieux permet d’obtenir la réparation du préjudice résultant de la carence de l’État, sur le fondement même de la jurisprudence Laruelle.

Ne pas confondre avec la contestation de la décision de la CDAPH

Ces recours, dirigés contre l’inexécution d’une décision favorable, ne doivent pas être confondus avec la contestation de la décision de la CDAPH elle-même, lorsque le grief porte sur un refus d’aide humaine, une quotité jugée insuffisante ou l’octroi d’une aide mutualisée plutôt qu’individuelle. Cette contestation relève d’un recours administratif préalable obligatoire devant la maison départementale des personnes handicapées, puis, en cas d’échec, du pôle social du tribunal judiciaire, et non du juge administratif.

En définitive, l’absence d’AESH n’est pas une fatalité. Une décision de la CDAPH qui s’impose à l’administration, une obligation étatique qu’aucune pénurie n’excuse, et des procédures de référé rapides permettent d’obtenir l’accompagnement prescrit ; à défaut, la responsabilité de l’État peut être engagée.